SECONDA SEZIONE

       Seduta del 4.06. 98
                           Voto n.229

OGGETTO:
Lavori di sistemazione generale del fiumeOmbrone Pistoiese dallo sbocco in Arno al Molin Novo . Accordo bonariosulle riserve
PISTOIA

L A S E Z I O N E

VISTA la nota .n.352 dell’11.5.1998con la quale la Direzione Generale Difesa Suolo ha inviato al ConsiglioSuperiore LL.PP., per esame e parere, l’affare indicato in oggetto;

VISTO lo schema di atto di transazioneproposto dal vice Provveditore nella qualità di responsabile delprocedimento nominato con provveditoriale n.1856 del 6.3.1998;

ESAMINATI gli atti avuti in visione;

UDITI i relatori (Ranieri, Mancini,Liotine).

PREMESSO

L’Impresa MO.TE.CO. s.r.l., esecutricedei lavori di sistemazione generale del fiume Ombrone Pistoiese dallo sboccoin Arno al Molin Novo, ha firmato con riserva il registro di contabilitàin data 20.12.1995 esplicando in data 20.12.1995, tre richieste di maggioricompensi per complessive £.429.696.557, che sono state poi confermatenel conto finale e possono così riassumersi:
Riserva n.1 –Disapplicazione penale. L’Impresa chiede la disapplicazione della penaleper 92 giorni di ritardo nell’ultimazione dei lavori, che aveva determinatouna detrazione nel conto finale di £.132.000.000.
Riserva n.2 Oneri sostenuti perprolungamento dei tempi di esecuzione dei lavori. L’impresa chiede i maggioricosti sostenuti a fronte dei prolungati tempi di esecuzione dei lavorie per carenze del progetto posto a base d’appalto, che hanno richiesto350 giorni di maggiore tempo di esecuzione dei lavori. I maggiori costivengono determinati in £.284.896.557, così ottenuti:

a) Maggiori costi dovuti ad aumenti dellamano d’opera, noli e materiali, per lavori eseguiti dopo il 12.08.1994£. 37.803.543
b) Maggiore costo prolungamento fidejussione£. 600.000
c) Maggiore incidenza opere generali £.99.505.935
d) Minore produttività delle attrezzaturee della 
    Mano d’opera £.49.752.968
e) Lucro cessante £. 82.921.613
f) Interessi per ritardata formazionedell’utile £. 14.312.498
Totale £.284.896.557

Riserva n.3 Rilevamenti topografici– L’Impresa chiede il riconoscimento del compenso di £.12.800.000,per avere realizzato lavori topografici sull’intera tratta ml 8488,53 dicorso d’acqua da sistemare secondo le previsioni del progetto approvato,mentre all’atto esecutivo, per insufficienza dei fondi disponibili, l’interventofu limitato ad una tratta di 3.173,53 m.
Infine l’Impresa chiede interessi e rivalutazionimonetarie sulle somme riconosciute.
La Direzione lavori, che nel registrodi contabilità aveva respinto le riserve con formula di rito, conrelazione, senza data, ne riprende l’esame, controdeducendole nei modiche appresso si riassumono:
Riserva n.1: relativa alla disapplicazionedella penale. La Direzione lavori, sulla base degli atti contabili e deilavori eseguiti e contabilizzati desume che il ritardo di esecuzione varidotto in via di fatto a 66 giorni proponendo la riduzione della penaleda £.132.000.000 a £.99.000.000.
Riserva n.2:maggiori costi per prolungamento dell’esecuzione oltre i termini contrattuali.La Direzione lavori sostiene che i tre verbali di sospensione e ripresadei lavori, relativi alle tre sospensioni disposte in corso d’opera, sonostati firmati dall’Impresa senza riserva e che la riserva, apposta dall’Impresasolo con la contabilizzazione dell’ultimo SAL, avvenuto il 5.12.1995, èintempestiva.
Pertanto la D.L. propone di respingerela riserva per intempestività.
Riserva n.3: rilevamenti topografici.La D.L. sostiene che l’Impresa ha firmato l’atto aggiuntivo di periziaaccettando di ridurre gli interventi ad un tratto del fiume Ombrone inferiorea quello contrattuale.
A tale data, pertanto, l’Impresa sapevache l’intervento sarebbe stato limitato ad un tratto più breve rispettoa quello contrattuale, ma ha firmato l’atto aggiuntivo rinunciando espressamentea qualunque compenso ed indennizzo per l’esecuzione delle varianti in derogaagli articoli 13 e 14 del C.G.A. n.1063/62. Avendo poi firmato senza riservail registro di contabilità con l’emissione del SAL n.3, emesso dopola sottoscrizione dell’atto di sottomissione, la riserva apposta con l’allibramentoin data 20.12.1995 risulta tardiva e pertanto la D.L. propone di respingerla.
Il Collaudatore, con relazione 17.07.1997,ha esaminato le riserve dell’Impresa esprimendo, in linea di diritto, parereconforme a quanto proposto dal D.L.. In via di equità invece proponedi accogliere la riserva n.3, relativa ai rilevamenti topografici per £.12.800.000,e, valutando che tali rilevazioni hanno richiesto un tempo di 26 giorni,propone di ridurre il tempo di ritardo a (66-26) = 40 gg, con conseguenteriduzione della penale a £.60.000.000
Riferisce il Provveditore alle OO.PP.per la Toscana con nota n.11943/10764 del 18.12.1997, di avere dato avvio,ai sensi dell’art.31/bis della legge 11.2.1994 n.109 modificata ed integratacon legge 2.6.1995 n.216, al procedimento per la conclusione di accordobonario per la definizione della vertenza insorta, sicchè il responsabiledel procedimento ha provveduto ad acquisire la relazione riservata delD.L. e quella del Collaudatore, a richiedere le osservazioni dell’affidatarioed a formulare la proposta d’accordo sotto forma di verbale.
Allegato a tale nota viene inviato all’esamedel Consiglio Superiore dei LL.PP. Schema di atto di transazione sottoscrittodall’Impresa MO.TE.CO. s.r.l. e dall’Ingegnere Capo dell’Ufficio Territorialedi Firenze, Prato e Pistoia del Provveditorato alle OO.PP. della Toscana.
Con tale schema di atto di transazioneviene proposto ed accettato dall’Impresa a transazione di ogni creditoe diritto vantato per le tre riserve sopra riassunte, la riduzione dellapenale di cui alla 1^ riserva per ritardata ultimazione dei lavori, da£.102.000.000 a £.42.000.000, l’accoglimento della terza riservadi £.12.800.000 per la redazione di un modello matematico di propagazionedelle piene e la conferma dell’inammissibilità della 2^ riservaper intempestività.
In merito alla riduzione della penalea 28 giorni, il responsabile del procedimento giustifica lo scostamentodella proposta del Direttore dei lavori come appresso:

"- come dettagliato dalla D.L. ilpresunto ritardo tra data di ultimazione dei lavori fissata per il 28/7/1995e quella indicata dal Giornale dei lavori del 14.9.1995 ammonta a complessivi48 giorni, a cui si devono aggiungere ulteriori giorni per il minor importodei lavori eseguiti;
  • l’importo dei minori lavori eseguiti ascendea £.42.772.606, pari alla differenza tra l’importo di contratto (£.938.198.820)e l’importo dei lavori eseguiti (£.895.426.216);
  • sembra congruo valutare il tempo necessarioper eseguire lavori per £.42.772.606 sulla base dell’avanzamentogiornaliero calcolato sul periodo compreso tra la ripresa dei lavori ela presunta ultimazione (in totale 19 giorni) piuttosto che sulla basedell’avanzamento giornaliero, determinato dalla D.L. come rapporto tral’importo di contratto ed il tempo contrattuale (L.938.198.820/390 giorni= £.2.405.638). Quindi, poiché dal momento della ripresa deilavori all’ultimazione degli stessi l’Impresa ha eseguito lavori per complessive£.97.836.519, ai quali occorre aggiungere anche l’importo di £.42.772.606dei lavori non eseguiti si determina un avanzamento giornaliero dato dalseguente rapporto £.140.609.125 (£.97.836.519 + £.42.772.606)/19= £/giorno 7.400.480. Ne consegue che l’Impresa per eseguire lavoriper £.42.772.606/£.7.400.480 = 5,79 giorni; cioè circa6 giorni, anziché in giorni 18 indicati dalla D.L. Pertanto, l’effettivaultimazione dei lavori doveva avvenire 6 giorni prima del 28.7.1995 (datafissata a seguito delle proroghe e delle sospensioni) e cioè il22.7.1995. In pratica entro tale data l’Impresa avrebbe dovuto eseguirelavori per un importo pari a quello dello stato finale;
  • per effetto di quanto sopra specificato,oltre i 48 giorni di ritardo occorre aggiungere un ritardo di ulteriori6 giorni, per cui si dovrebbe applicare all’impresa una penale per il ritardodi giorni 48+6 = 54 e quindi riconosciuta la disapplicazione di una penaleper giorni 38 = 92-54.
Inoltre il lavoro di rilievo svolto nellesezioni del tratto di fiume escluso dall’intervento può essere consideratoun maggior importo dei lavori e, di conseguenza ha comportato un maggiortempo necessario per eseguire i rilievi, valutato in giorni solari 26.
Per effetto di quanto sopra specificato,per quanto riguarda la riserva n.1, viene riconosciuta all’Impresa la disapplicazionedella penale per complessivi giorni 64 =38+26."
In relazione a ciò, con lo schemadi atto di transazione, viene proposto di modificare il conto finale comeappresso:
A1) per lavori £. 895.426.214,25
A2) per rilievi (riconoscimento riservan.3) £. 12.800.000.000
Sommano £. 908.226.214,25
B) detrazioni per:
B1) declassamento calcestruzzo £.5.217.940,00
B2) Applicazione penale (riserva n.3)
(gg. 92 – gg 64) = gg 28 x 1.500.000 =£. 42.000.000,00
Sommano le detrazioni £. 47.217.940,00
                                 Resta £. 861.008.274,25
- A detrarre gli acconti corrisposti all’Impresa£. 778.321.882,00
                    resta il credito dell’Impresa in c.t. £. 82.686.392,00

Lo schema di atto di transazione vennesottoposto nella seduta del 14.1.1998 all’esame della Sezione, che convoto n.9, ritenne di non potere esprimere parere, invitando l’Ente proponentea ripetere l’intera procedura prevista dall’art.31/bis sulla base delleseguenti considerazioni.
In primo luogo deve osservarsi che nelcaso in esame non risulta essere stata interessata la superiore DirezioneGenerale per la Difesa del Suolo, come di norma si verifica ed èopportuno che si verifichi.
La Sezione rileva anche che, nel casoin esame, la procedura prevista dall’art. 31bis della legge n.109/1994e successive modifiche e integrazioni non è stata correttamenteespletata. In particolare, a pag.5 dello "schema di atto di transazione"sottoposto all’esame del Consiglio Superiore dei lavori Pubblici si leggeche "in data 5.5.1997 con nota n.12247 il Provveditorato, con riferimentoal D.P. n.10155 del 30.11.1995, invitava l’ingegnere Dirigente dell’UfficioTerritoriale di Firenze a predisporre uno schema di verbale di transazione".Ciò induce a ritenere che nella specie non sia mai intervenuto unprovvedimento formale di nomina del responsabile del procedimento comeprevisto dall’art.31 bis citato.
Peraltro, quanto rilevato trova confermanella circostanza che lo schema di atto di transazione inviato èsottoscritto dall’ingegnere capo Ing. Simone Staccioli.
Questi, inoltre risulta aver sottoscritto(e non solo vistato e controfirmato), quindi aver fatto propria nel suocontenuto, la relazione riservata della Direzione dei lavori sulle riserveformulate dall’appaltatore.
Al riguardo è opportuno osservareche l’art.31 bis più volte citato prevede che in ordine alle riservein corso d’opera di importo superiore al 10% dell’importo contrattualeil responsabile del procedimento, che deve essere formalmente nominatoex ente, elabori, nella propria autonomia ed indipendenza, una propostamotivata di bonario accordo (e non uno schema di atto di transazione) dapresentare all’amministrazione appaltante, sentite entrambe le parti interessate,ossia dopo avere acquisito le relazioni riservate della Direzione dei lavorie del collaudatore (se costituito) e sentito l’affidatario. Orbene, ancorchèvoglia ritenersi che lo schema di atto di transazione inviato possa essereconsiderato alla stregua di una proposta di bonario accordo, da sottoporreall’approvazione dell’Amministrazione appaltante, la circostanza verificatasinella specie della coincidenza della persona fisica che ha sottoscrittola relazione riservata della Direzione dei lavori sulle riserve con l’autoredella proposta di bonario accordo costituisce elemento che vizia l’interaprocedura, essendone risultato violato lo spirito della legge, che stanel demandare ad un soggetto terzo rispetto alle parti l’elaborazione dellaproposta di componimento della controversia.
Sulla base delle espresse considerazioni,la Sezione non ritenne allora di potere esprimere parere sullo schema diatto di transazione inviato, ritenendo, invece, che nella specie debbaripetersi l’intera procedura prevista dall’art.31 bis più conformementea quanto disposto dalla medesima disposizione.
In relazione a ciò il Provveditoratoalle OO.PP. per la Toscana, con nota n.1856 del 6.3.1998 conferiva l’incaricodi responsabile del procedimento al Vice Provveditore Dott. Francesco Dolce,il quale provvedeva a redigere schema di atto di transazione ora sottopostoall’esame della Sezione, col quale si ripropone la soluzione di accordobonario inserita nel precedente schema di transazione esaminato dalla Sezionecol voto n.9 del 14.1.1998, ma ora sottoscritto dal rappresentante dell’Amministrazioneanzichè dall’Ing. Capo Simone Staccioli.

Tutto ciò premesso,

CONSIDERATO

Con lo schema di atto di transazione oraall’esame della Sezione si ripropone accordo bonario accettato dall’Impresa,a transazione di ogni credito o diritto vantato per le tre riserve riassuntein premesse.
Con l’accordo posto in essere viene propostala riduzione della penale per ritardata ultimazione (1^ riserva) da £.102.000.000a £.42.000.000 sulla base di un più articolato conteggio deltempo di ritardo, che viene ridotto da 92 a 28 giorni, e accolta la terzariserva mediante riconoscimento del compenso di £.12.800.000 perl’acquisizione della rilevazione di circa 100 sezioni ricadenti nel trattodi fiume di lunghezza m (8488,53 – 3173,53) = m 5315 escluso dall’interventosistematorio con la perizia suppletiva e di variante, rilevazioni che vengonoritenute utilizzabili per la redazione di un modello matematico di propagazionedelle piene. Inoltre, viene riproposta l’inammissibilità per intempestivitàdella 2^ riserva relativa ai danni subiti per prolungamento dei tempi oltreil termine contrattuale determinato da due sospensioni.
La Sezione condivide il riconoscimentodel compenso di £.12.800.000 per le sezioni rilevate nel tratto difiume escluso dall’intervento, che possano ritenersi utilizzabili per ilmodello matematico di propagazione delle piene. Per quanto riguarda invece,la proposta di riduzione del periodo di ritardo assoggettato a penale,la Sezione ritiene non del tutto giustificato sia l’aumento di sei giorniper la mancata esecuzione di lavori contrattuali non più eseguibiliper £.42.772.606, sia la riduzione di 26 giorni corrispondente all’interotempo necessario per la rilevazione delle sezioni. Infatti non si ritieneche l’esclusione di lavori contrattuali disposta dall’Amministrazione possadar luogo a riduzione non concordate del tempo contrattuale, nési ritiene che il tempo necessario per l’esecuzione del rilevamento dellesezioni possa essere interamente detratto. Tuttavia, tenuto conto dei modestiimporti in gioco, peraltro compensabili fra loro, la Sezione ritiene l’accordodefinito in termini di equità conveniente per l’Amministrazione,che certamente, in caso di contenzioso, non otterrebbe economia di spesa.
Sotto il profilo formale, la Sezione rilevache l’atto di transazione, firmato dal Dott. Francesco Dolce "per l’Amministrazione"e non quale responsabile del procedimento, non rispetta il dettato dell’art.31/bisdella legge 109/1994, come modificato dalla legge 216/1995, che attribuisceal responsabile del procedimento, quale organo autonomo nominato dall’Enteappaltante, il compito di formulare proposte di accordo bonario da sottoporrealla valutazione definitiva dell’Amministrazione per l’adozione del provvedimentoconclusivo dell’accordo.
Pertanto, lo schema di atto di transazioneproposto, anche a volerlo considerare accordo bonario, va sottoscrittodal Dott. Dolce nella autonoma funzione di Responsabile del procedimento,essendo inammissibile che firmi la proposta di accordo in rappresentanzadell'Amministrazione di appartenenza, la quale, come già detto,ha il compito di deliberare l’atto conclusivo, costitutivo dall’accordomedesimo.

Tutto ciò premesso e considerato,la Sezione, all’unanimità, è del 

PARERE

Che l’accordo bonario in argomentosia meritevole di approvazione, una volta che il relativo schema sia statofirmato dal funzionario designato nella funzione di responsabile del procedimento.